Sabemos que la regla general es que los elementos probatorios deben incorporarse a la litis dentro del período de prueba. Pero hay casos específicos en que las partes pueden proporcionar medidas de prueba antes de entablar la demanda. La ley procesal provee la posibilidad de prueba anticipada.
El CPCC contempla un modo excepcional de producción de prueba -que depende de la urgencia y circunstancias particulares de cada caso-, y que este tipo de medidas solo procede si la prueba propuesta está expuesta a perderla o que su producción en tiempo oportuno pudiera resultar imposible o de muy difícil concreción.
Llegado el momento de valorar dicha prueba, el juez procederá a otorgar -o no- valor a la información que de allí surja, para lo cual justipreciará no solo la información que contenga la prueba digital, sino también el proceso que se realizó para la identificación, obtención, conservación y análisis de esta, haciendo una ponderación en conjunto de todos esos elementos.
Por lo que resulta fundamental que el proceso de identificación, obtención, conservación y análisis deba hacerse con la prudencia necesaria, y rodeado de todas las garantías que exige la ley, pues ese procedimiento es el que determinará la validez o no como medio probatorio.
Con el mismo propósito de preservar la prueba digital, también existe la posibilidad de ofrecer esta documental ante la secretaría del juzgado para que sea un funcionario judicial el que actúe como fedatario.
De este modo, junto con la demanda deberíamos aportar las copias de las capturas o las impresiones del chat y solicitar la fijación de una primera audiencia para que la secretaría del juzgado certifique las mismas teniendo a la vista el dispositivo electrónico que a ese mismo acto procesal acercaríamos. A ese acto serán citadas también las restantes partes que intervienen o intervendrán en el proceso, a fin de efectuar el contralor pertinente.
Para ello, se requiere la presentación en el juzgado del propietario del terminal móvil para que muestre ante el fedatario público la pantalla de su móvil mostrando el chat de WhatsApp o bien ingresando por medio de una computadora del juzgado a su WhatsApp Web, junto a una copia escrita de los citados mensajes, que suele consistir en la impresión del fichero de texto generado por la propia aplicación de WhatsApp.
En la diligencia de cotejo de mensajes de WhatsApp, la secretaría del juzgado consigna el número de teléfono de la persona que muestra el teléfono móvil, el IMEI del dispositivo, su identidad y el número de teléfono con el que mantiene la conversación, junto a una declaración por su parte de la correspondencia o no de lo observado en la pantalla del smartphone con el contenido transcrito en un documento.
La secretaría del juzgado para la realización de este procedimiento debe nutrirse de los conocimientos de un perito informático que coadyuve en la labor jurisdiccional.
Hay que dejar muy claro que los mensajes de WhatsApp son una prueba digital, en ningún caso una prueba documental, que pueda ser incorporada al proceso con plenas garantías, dado que lo presentado no es el documento electrónico, sino la representación impresa de una comunicación electrónica, cuya integridad y no manipulación no ha sido comprobada. La manipulación de la evidencia digital está claramente dentro de lo posible y es fácil realización, formado parte de la realidad de las cosas.
Nuestra jurisprudencia tiene dicho al respecto: " La parte actora no acreditó la autenticidad de las copias de mensajes supuestamente intercambiados entre las partes vía WhatsApp. Cabe recordar que la fuerza probatoria de los instrumentos privados es distinta pues no valen por sí, sino por el medio que los acredita. Si una de las partes quiere hacer valer un instrumento privado, deberá probar que es auténtico, para lo cual es necesario que la otra parte reconozca el documento (GOZAINI Osvaldo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II; CABA, Jus Baires, 2020, Tomo II, p. 640). En el caso concreto de mensajes de WhatsApp, la parte actora que pretendía hacerlos valer, debió acreditar; en primer lugar, la autoría, toda vez que el documento electrónico no habilita a una efectiva identificación de autoría per se, sino que solo proporciona los datos del dispositivo donde se habrían generado y remitido; en segundo lugar, la integridad e inalterabilidad del documento electrónico a través de un mecanismo certero que establezca la existencia de modificaciones suscitadas luego de que el instrumento fuera firmado electrónicamente; y en tercer lugar, la licitud de la prueba, lo cual se relaciona con la forma y modo de obtención de la fuente o elemento (BIELLI Gastón, Tratado de la Prueba Electrónica, 1 edición, CABA, La Ley, 2021, Capitulo 3, p. 761 y ss.). Nada de ello, fue objeto de prueba por parte de la actora, por lo que, lo resuelto en el fallo atacado es ajustado a derecho".- DRES.: SAN JUAN - CORAI.PROCESO LABORAL: PRUEBA. COPIAS DE MENSAJES DE WHATSAPP. FALTA DE ACREDITACION DE SU AUTENTICIDAD. CARGA DE LA PRUEBA) CAMARA DEL TRABAJO - Sala 3 S/ COBRO DE PESOS Nro. Expte: 984/20 Nro. Sent: 259 Fecha Sentencia 11/11/202
De tal manera, resulta clave acreditar la autenticidad de la comunicación por medio de una prueba pericial técnica, sobre los documentos que se aporten para identificar el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de sus interlocutores y la integridad de sus contenidos. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.
